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文/尹為 武漢市中級人民法院知識產權庭庭長

10月23日,由北京知識產權法研究會主辦的“視聽作品相關法律適用問題學術研討會”在北京成功舉辦,來自知識產權領域學術、司法界的近30位代表參加了本次會議,共同探討相關法律問題。武漢市中級人民法院知識產權庭庭長尹為圍繞“淺析短視頻中的二次創作及平臺責任問題”進行了主題演講,知產財經將其演講內容進行了整理,以饗讀者。以下是其演講實錄。

一、視聽作品的概念

視聽作品是指具有獨創性的、由滾動的畫面加伴音或者無伴音組成且能表達作者的思想感情并以一定形式表現的智力成果。若將“視聽作品”這一概念進行分解,則“視”指“滾動的畫面”,“聽”指“伴音或者無伴音”,“作品”指“滿足具有獨創性的、表達思想情感”。

一般而言,短視頻也是由滾動的畫面和伴音所構成,由于其時長通常只有短短幾十秒,最長不過三、五分鐘,故大家習慣稱之為“短視頻”。無論如何,短視頻只要是通過連續的畫面充分表達了作者的思想感情并滿足獨創性要求,當然就屬于視聽作品的范疇,受《著作權法》保護。這里的“獨創性”是指短視頻相關的畫面和伴音應來自作者、由作者獨立創作,而非對他人畫面或伴音的抄襲或剪輯,并體現作者獨特的精神、情感和人格。若不滿足獨創性要求,則短視頻便不能歸于視聽作品范疇而得到保護。

此處之所以強調體現作者獨特的精神、情感和人格,是為了將“視聽作品”和“錄音錄像制品”加以區別。新修訂的《著作權法》仍然保留了“錄音錄像”一節,其中第42、43、44條對錄音錄像制品的相關權利作了規定。所謂“錄音錄像制品”也是由滾動的畫面加上伴音或者無伴音組成的,但其屬于純機器錄制,沒有體現作者的精神、情感和人格,而視聽作品則體現了作者的精神、情感和人格。據此,目前通過各短視頻平臺推出的“剪影”“拍同款”等功能模塊拍攝出來的短視頻,大多應歸類為錄音錄像制品而非視聽作品。

二、短視頻二次創作的侵權判定

短視頻二次創作,是指短視頻的制作者未經權利人許可,采取剪輯、切條、搬運等手段,截取他人影視作品中的畫面或伴音片段,混搭后形成自己的作品并在相關的平臺上傳播的行為。

那么,二次創作者的上述行為是否構成對原作品的“合理使用”?根據《著作權法》第24條第2項規定,為介紹、評論某一作品或者說明某一問題,可以在作品中適當引用他人已經發表的作品,但應當指明作者的姓名或者名稱、作品名稱,并且不得影響該作品的正常使用,也不得不合理地損害著作權人的合法利益。故而判斷前述問題,應遵循“三步檢驗法”:一為保護權利人人身權益,二次創作短視頻中必須標明作者名稱等,以體現原作者精神權利的尊重;二二次創作短視頻不得影響原作品的正常使用,不得構成對原作品的替代;三二次創作短視頻不得損害原著作權人的合法權益,對于原作品應進行適當的而非大量的、整段的引用。

現實中,二次創作短視頻的“搬運”“剪輯”“切條”等行為,均屬對原始作品的基本表達即他人影視作品中的素材進行全部或大部分保留,并在此基礎上加入部分新表達或根本不加入新表達,甚至使二者融為一體,而產生所謂新的作品。這種情形應當視為對原作品的演繹。如果二次創作短視頻未經原著作權人明確授權,且不屬于《著作權法》中合理使用的例外規定情形,即便產生所謂新的作品,也顯然屬于侵權行為。總而言之,禁止未經許可使用他人作品、禁止超出適當范圍引用他人作品,都屬于判定是否構成著作權侵權的基本原則。

當然,在具體個案中,要判斷二次創作作品是否構成侵權,還應結合個案情形進行具體分析,以評判其是否構成合理利用、劃定合理利用的范圍與程度。不過,全屬抄襲的所謂二次創作作品當然地構成侵權,這是不言而喻的。

三、短視頻平臺的責任分析

網絡服務提供者平臺是否有義務建立一個強制性的、全面的過濾審查機制即過濾墻?個人認為,對于短視頻平臺而言,不宜對其課以過高的過濾審查義務,原因是如果要求其承擔主動審查義務,必將面臨技術上的重大障礙。短視頻的特點是短小精悍、傳播速度快、體量大,這也就決定了短視頻平臺很難在視頻上傳的第一時間就清楚地知道并肯定其構成侵權,更難以采取有效措施對侵權視頻進行過濾和攔截。事實上,即便是權利人自身也往往難以在第一時間發現侵權短視頻。

最高人民法院在《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干意見的規定》中明確規定,“網絡服務提供者能夠證明其僅提供網絡服務,且無過錯的,人民法院不應認定為構成侵權”,即其行為符合法定免責條件的,不承擔侵權賠償責任。只有當“網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權,未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施,或者提供技術支持等幫助侵權行為的”,人民法院才應當認定其構成幫助侵權。

此外,最高人民法院在《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》法發【2011】18號中也規定,“要妥善處理有關網絡服務提供者免責與歸責、‘通知與移除’規則與過錯歸責、網絡服務提供者侵權過錯與一般侵權過錯的差別等關系。凡網絡服務提供者行為符合法定免責條件的,網絡服務提供者不承擔侵權賠償責任……追究網絡服務提供者的侵權賠償責任應當以首先適用‘通知與移除’規則為前提。”

最后,《民法典》第1195條也明確規定:“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。網絡服務提供者接到通知后,應當及時將該通知轉送相關網絡用戶,并根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施;未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”可見,法律雖然給網絡服務提供者平臺規定了對平臺上的侵權行為采取必要措施的義務,但這個義務履行的前提是權利人的通知。

綜上所述,現有的法律法規、司法解釋、文件精神依然均維護適用“通知—刪除”規則。因此,即便短視頻平臺上存在用戶上傳侵權短視頻的現象,也不能對短視頻平臺課以超過法律規定的、強制性的、全面的過濾審查義務,否則既不符合法律精神,又將給平臺增加過高的經濟成本。