杭州都市網

引言：隨著信息技術的不斷發展，各種數據滲透著我們的生活，我們進入了大數據時代。在我們享受大數據帶來的便利時，“大數據殺熟”一詞卻進入了人們的視線，引發廣泛的關注，許多網友在社交網絡上紛紛表示也曾遭遇過軟件平臺“殺熟”，并對這種利用數據分析給予“粘性”高的客戶不公平的高價的行為表示不滿。隨著官方媒體的報道和軟件平臺的回應，有關“大數據殺熟”的討論愈加熱烈。作為目前電子商務領域的新興話題，“大數據殺熟”如何定義、影響因素及其法律分析都是十分值得探討的。

一、大數據殺熟的定義

2017年年底，有網友發現自己和朋友在同一手機軟件上預訂同一賓館的同類型房間時，該手機軟件卻顯示出了不同的價格，而自己作為經常使用該軟件的老用戶，平臺顯示的價格卻更高，該網友將這一經歷發布到社交網絡，瞬間引發網友的廣泛共鳴，許多網友在網絡上分享了相似的經歷。此事不僅獲得媒體的廣泛轉載，還引發了專家學者和官方媒體的關注。由此，“大數據殺熟”一詞開始進入大眾視線。

殺熟，顧名思義，即利用熟人間的信任對熟人進行欺詐，在電商領域，熟人則是那些經常使用軟件平臺的消費者。根據百科詞條，“大數據殺熟”是指同樣的商品或者服務，老客戶看到的價格反而比新客戶要貴很多的現象[i]。

根據網友的反映，常見的服務存在“大數據殺熟”的現象，比如在提供酒店飛機預定、出行打車、電影票購買等生活服務的互聯網服務應用中，利用大數據對用戶不同的使用習慣、使用需求進行分析，針對有一定黏度的老用客，提供價格較高的商品或服務，實現差異定價，其主要表現為經常使用該服務的老用戶定價高于不經常使用的用戶或沒使用過該服務的新用戶。目前學界和媒體對“大數據殺熟”的討論，也都主要集中在價格差異上，但結合電子商務的特點，可以發現，這種殺熟不僅局限于價格，相同價格基礎上的質量差異、服務差異都可能成為電商殺熟的對象。

所以，“大數據殺熟”的定義應該更加廣泛：即賣方通過對買方的消費特征的大數據進行收集與分析，精準為買方提供差異化的產品或服務，從中獲得最大化的利益。

“大數據殺熟”主要特征表現為：（一）涉及領域廣。根據網友的反映，各個軟件平臺均可能有大數據殺熟的現象，如旅游類軟件、打車類軟件、購物類軟件、視頻音樂類軟件、票務類軟件、生活服務類軟件等等，殺熟內容也涉及價格、質量、服務等多方面；（二）涉及群眾廣。手機已經成為當今人社會生活的重要組成部分，手機上的各種服務軟件平臺都有巨大的使用群體，由此，每個使用手機的人都可能成為殺熟的對象；（三）準確性高。大數據殺熟相較于傳統殺熟的重要特點在于對大數據的使用，通過分析，可以十分精確地根據不同消費者的不同消費行為特征，實現精準有效的殺熟；（四）機制復雜。電商平臺與消費者之間存在一定的不對稱，平臺對用戶信息的收集、分析和使用都不易察覺，而通過大數據進行殺熟的行為有諸多影響因素，也表現得十分隱蔽。

二、公眾對大數據殺熟的了解程度

“大數據殺熟”不僅引發了廣大消費者的討論，也受到了媒體和社會團體的關注，通過分析媒體的問卷調查，可以了解目前大眾對大數據殺熟的了解程度、態度等方面的信息。

中國青年報社社會調查中心曾聯合問卷網，對2008名受訪者進行調查，數據顯示，51.3%的受訪者遇到過互聯網企業利用大數據“殺熟”的情況，63.4%的受訪者認為互聯網企業利用大數據“殺熟”的情況普遍。[ii]

而華東政法大學“大數據殺熟”實踐團隊的問卷顯示，絕大部分調查對象經常在網上購物，在所有使用的網站或APP中購物類APP（例如淘寶、京東等）的使用率高達97.7%，其次為外賣類APP（如餓了么、美團等），可見這兩個領域是消費者最常接觸的電子消費領域。在對“大數據殺熟”的認知度調查中，只有29.1%的調查對象在接受問卷調查時已經知道何為“大數據殺熟”，超過三分之二的調查對象大致了解或完全不知道“大數據殺熟”，大多數消費者可能完全不知道自己可能處于被電子商務平臺“殺熟”的狀態，存在嚴重的信息不對稱。在遭遇過“大數據殺熟”的這部分調查對象中，94.2%的人表示曾經遇到的是“價格差別待遇”，即針對相同的商品或服務，電子商務平臺給調查對象與其他人不同的價格。[iii]

通過上述數據，可以得出如下結論：首先，目前公眾對手機軟件的使用已經十分普遍，購物類、生活服務類軟件使用率極高，“大數據殺熟”的影響范圍十分廣泛；其次，在網絡曝光、媒體報道“大數據殺熟”現象之后，大部分受訪者表示曾經遭遇過殺熟，但在此之前，公眾對于“大數據殺熟”的了解程度仍較低，許多受訪者對這一現象并不知悉，并表示不知道或不清楚電商平臺的這一行為，“大數據殺熟”的情況仍需普及。

同樣在上述調查中，在了解了這一現象之后，部分網友認為，這是一種正常的商業策略，無可厚非，應由市場進行選擇。但大部分受訪者仍表示大數據面前存在信息不對稱，消費者處于不利地位，并認為這一行為可能侵犯消費者權益。許多網友表示，商家這一行為將透支消費者對企業的信任，最終會被消費者拋棄。由此可見，公眾對“大數據殺熟”多持否定態度與反對態度。

三、大數據殺熟的影響因素

前文提到“大數據殺熟”，是平臺通過數據收集和分析，精準地向消費者提供產品或服務。其中，平臺會根據收集的哪些方面的數據進行殺熟需要進行探討。

根據問卷數據和網友反映，軟件使用頻率、軟件注冊時間、用戶年齡和地域、產品瀏覽次數、手機操作系統等等多種因素均有可能成為電商平臺提供差異化產品和服務的依據。

華東政法大學 “大數據殺熟”實踐團隊曾針對 “大數據殺熟”開展過模擬實驗。該團隊針對美團平臺上的酒店預訂服務進行實驗，實驗征用手機的樣本總容量為21，其中有3個為空白樣本。為進行控制變量，團隊成員提前記錄下21個樣本的操作系統、手機型號、注冊美團的時間和曾經在美團上有過的酒店訂單數量。

在實驗現場，團隊隨機指定了三家不同類型的酒店和房間，它們分別是上海宜山路布丁酒店大床房A、上海外灘W酒店奇妙客房和重慶萬雅精品酒店商務特價房，團隊成員同時對三家酒店進行了搜索并將界面停留在提交訂單頁。實驗結果如下：

首先，將樣本按照曾經訂單數進行降序排列，可以發現，21個樣本中有6個樣本曾經在美團上預訂過酒店，這些樣本中出現最高價的頻率非常高，且操作系統為iOS的價格呈現一致，高于操作系統為Android的樣本。

其次，將樣本按照注冊時間的前后進行排序，可以發現，三個酒店房間的最高價主要分布在注冊時間較早的樣本中。

最后，將樣本按照操作系統的不同進行排序，可以發現，操作系統為iOS的樣本出現最高價的概率高于操作系統為Android的樣本。

根據實驗記錄，可以從這次實驗得出一些初步結論：操作系統、注冊時間和曾經訂單數都會影響最終價格，且無論是以訂單數還是以操作系統來確定新老用戶，熟客在美團平臺上遭遇“殺熟”的可能性都更高。

四、大數據殺熟的法律分析

目前，對于大數據殺熟的定性，很多學者認為，從經濟學的角度看，大數據殺熟可以認為是一種價格歧視[v]，是經營者獲取最大化利益的一種價格策略，是一種市場行為，并不損害社會總體福利，然而，這并不代表著不需要法律對此進行規制。法律不應僅是冰冷的規則，更需要對一些問題作出價值判斷，從而體現社會的公平與正義。

《價格法》指出，經營者定價的應該根據生產經營成本和供給狀況合理進行定價[vi]。對于經營者，通過大數據進行“殺熟”，在整體供求關系未出現需要提高定價定價且生產成本無差別的情況下，實行差異定價顯然沒有正當合理的依據。故而，可以認為“大數據殺熟”本身是一種違法價格法的定價行為。

《消費者權益保護法》中規定消費者享有公平交易權，消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得價格合理的公平交易條件[vii]。而電商平臺“大數據殺熟”的行為在沒有正當理由的情況下差異定價，可以認為是價格不合理的情形，侵犯了消費者的公平交易權。其次，在問卷調查中也顯示，認為“大數據殺熟”侵權的受訪者基本都認為自己作為消費者的知情權受到了侵犯，但商家是否有義務將定價策略公開是值得商榷的，因此該行為是否侵犯知情權需要作進一步的分析。

新《反不正當競爭法》第二條規定：不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。結合之前的論述，“大數據殺熟”是一種損害消費者利益的行為，故而可以概括到新反法中的不正當競爭行為之中，是損害消費者利益的不正當競爭。

通過對以上幾部法律的分析，“大數據殺熟”實際上已經構成了違法行為，有必要對其進行一定的法律規制。雖然消費者有權就此提起訴訟進行維權，但結合目前國內電子商務領域的維權環境，通過消費者訴訟的方式來規制此行為顯然不可行，因此，欲解決這一問題，需要公權力機關的介入，也需要立法的更新。

可喜的是，最近公布的《電子商務法》草案中，已經增加了有關“大數據殺熟”的規定。草案稿規定：電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其推銷商品或者服務，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。隨著立法的完善，電商平臺“大數據殺熟”的行為將得到有效遏制，消費者與商家的信息不對稱將得到改善，我們希望電商平臺可以誠信經營，充分保障消費者合法權益，形成良好的市場環境。

[i] https://baike.baidu.com/item/大數據殺熟/22456755?fr=aladdin，最后訪問時間2018年8月30日。

[ii] http://zqb.cyol.com/html/2018-03/15/nw.D110000zgqnb_20180315_1-07.htm，最后訪問時間2018年8月30日。

[iii]數據來源于華東政法大學“大數據殺熟”社會實踐團隊問卷調查

[iv]以上數據和記錄均來自華東政法大學“大數據殺熟”社會實踐團隊模擬實驗報告

[v]李英鋒：《“大數據殺熟”本質屬于消費歧視》，載于《中國工商報》2018 年3 月28 日第 003 版。

[vi]《中華人民共和國價格法》第八條:經營者定價的基本依據是生產經營成本和市場供求狀況。

[vii]《消費者權益保護法》第十條：消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。

作者：華政大數據殺熟實踐團